Tras la aprobación de la llamada Ley "Ómnibus" (Ley 25/2009 de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) que transpone la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, tiene lugar la simplificación de los procedimientos de las licencias de actividad, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios y se introduce expresamente la figura de comunicación y de declaración responsable y se generaliza el uso del silencio administrativo positivo.
En base a lo anterior podemos establecer las siguientes reflexiones:
1º) Establece reserva de ley formal para implantar la necesidad de la clásica autorización (o licencia). (Art. 5 Ley 25/2009, "Omnibus"):
"Artículo 5. Regímenes de autorización".
La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.
Por tanto, dado que el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Peligrosas e Insalubres posee rango reglamentario (allí donde no ha sido sustituido por una ley autonómica sectorial o general, ya que hemos de recordar que la Ley 34/2007, de Calidad del Aire derogó de forma singular el RAMINP), no podrá exigirse tal requisito de licencia previa. Ciertamente la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, contempla la posibilidad de imponer la autorización "por una razón imperiosa de interés general como, por ejemplo, la protección de los trabajadores, la salud pública, la protección del medio amiente o la protección de los consumidores" y aunque esos son los valores subyacentes en la exigencia de autorización impuesta por el Reglamento de 1961 lo cierto es que el Art. 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Paraguas), impone la necesidad de una Ley formal, ya que la autorización ordena la actividad económica, con lo que en tanto en cuanto no exista tal ley formal se desvanece la necesidad de tan singular autorización. O sea, que no sería exigible licencia ni para las actividades inocuas ni para las clasificadas en tanto en cuanto el legislador (estatal o autonómico) no la imponga expresamente.
Tal y como dice la ley 17/2009 dichos procedimientos y trámites deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, trasparentes y proporcionados al objetivo general que se quiera guardar, y por supuesto deberán darse a conocer con antelación. Por ello en el caso de que un prestador de servicios en un estado miembro cumpla con los requisitos establecidos en ese estado para la prestación del servicio, las Administraciones Públicas españolas no podrán exigirle ninguna autorización, requisito adicional o control previo, salvo por las razones mencionadas anteriormente
2º) En los casos en que la ley formal imponga la necesidad de autorización, el silencio será positivo, salvo que exista de forma expresa por la ley el silencio negativo. (DA 4ª Ley 25/2009, de 22 de diciembre):
"Disposición Adicional Cuarta. Aplicación de los requisitos previstos para el silencio administrativo desestimatorio regulado en normas preexistentes.
A los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto".
Por tanto, solamente operará el silencio positivo "en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto"
Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible estableció que en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (no tenemos constancia de que se haya remitido proyecto alguno al Congreso por el momento). La misma Ley señala que las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna. Pese a este inequívoco mandato de la ley, es incuestionable la imposibilidad de efectuarlo por las Entidades Locales siguiendo los procedimientos legalmente previstos si antes no se han promulgado las normas estatales y autonómicas que les sirvan de cauce para hacerlo, salvo las citadas Ley 17/2009 y Ley 25/2009 (con entrada en vigor esta última el 27 de diciembre de 2009) y algunas autonómicas que ya han solventado este problema como la ley madrileña 8/2009, de 21 de Diciembre de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña, y el Decreto-Ley castellano-leonés 3/2009, de 23 de Diciembre, de Medidas de Impulso a la Actividades de Servicios en Castilla y León, etc.
En esta tesitura, mientras se tramita la modificación de las normas reglamentarias, los ayuntamientos y sus distintos Organismos pueden optar por la aplicación directa de estas normas, lo que en el caso de la Directiva se traduce en el llamado "efecto directo" de la misma, partiéndose de que toda Ordenanza o Reglamento que difiera o atente contra los preceptos de estas normas de rango superior debe ser considerada nula de pleno derecho y, por lo tanto, inaplicable, por atentar al principio de jerarquía normativa recogido por el art. 9 de nuestra vigente Constitución, así como por el art. 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, como dispone el art. 62.2 de esta última Ley.
A estos efectos, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 124.4 apartado g) de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local, pueden dictar Instrucciones provisionales, interpretativas de la aplicación directa de la Directiva 2006/123/CE, de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que regirán los procedimientos iniciados con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor, rigiéndose por la legislación anterior los que ya se hubieren iniciado antes de dicha entrada en vigor.
3º) El número de autorizaciones disponibles debe ser ilimitado, por dos razones: escasez de los recursos naturales o por motivos técnicos. (Artículo 8 Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ley Paraguas): Sólo será admisible la limitación del número de autorizaciones disponibles
"Artículo 8. Limitación del número de autorizaciones".
1. Sólo podrá limitarse el número de autorizaciones cuando esté justificado por la escasez de recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos.
En estos casos dicha ley establece que habrá seguir un procedimiento concurrencial que garantice la imparcialidad y transparencia.
4º) Licencias locales de actividad. La nueva redacción del artículo 84 de la Ley de Bases de Régimen Local.
En la Ley de Economía Sostenible se regulan los supuestos para las licencias locales de actividad, modificándose la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, con la introducción de los "artículos 84 bis" y "84 ter", en los que se establece que con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente y cando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial.
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE nº 55 de 5 de marzo de 2011) contiene un Capítulo relativo a Simplificación administrativa y licencias locales de actividad:
"Capítulo I del Título II relativo a Simplificación administrativa y licencias locales de actividad"
«Artículo 84 bis.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.»
Artículo 84 ter
«Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial.»
5º) Comunicación Previa y Declaración Responsable de actividades. (Artículo 2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, Ley Ómnibus)
El artículo 2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, introduce un nuevo artículo 71 bis en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la siguiente redacción:
Tras la aprobación de la llamada Ley "Ómnibus" (Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Esta Ley afecta de manera directa a los trámites de licencia de apertura, considerándose la misma automáticamente otorgada una vez que se presenta por registro toda la documentación requerida. La clave está en la Declaración Responsable de que el local cumple toda la normativa en vigor.
"Artículo 71 bis. Declaración responsable y comunicación previa. Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.
2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación previa aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1.
3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.
4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.
5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica."
Asimismo, el apartado cinco del artículo 18 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, modifica el artículo 44 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, cuyos apartado 3 y 6 quedan redactados de la forma siguiente:
"3. Aquellas sociedades mercantiles que quieran actuar como comercializadoras, deberán:
a. Comunicar a la Administración competente y, en todo caso, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que lo comunicará a su vez a la Comisión Nacional de Energía, el inicio de su actividad y el cese de la misma, acompañando la comunicación de una declaración responsable sobre el cumplimiento de los requisitos a que se refiere la letra b. La comunicación deberá especificar el ámbito territorial en el que se vaya a desarrollar la actividad.
b. Cumplir con los requisitos que se establezcan reglamentariamente, entre los que se incluirá la suficiente capacidad técnica del solicitante. En todo caso, para poder adquirir energía eléctrica con el fin de suministrar a sus clientes, las empresas comercializadoras a que se refiere este apartado deberán presentar al operador del sistema y, en su caso, al operador del mercado y a las empresas distribuidoras, las garantías que reglamentariamente se establezcan.
c. Acreditar el cumplimiento de estos requisitos en caso de que les sea requerido por la Administración competente, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o por la Comisión Nacional de Energía.
Cualquier hecho que suponga modificación de alguno de los datos incluidos en la declaración originaria deberá ser comunicado por el interesado, en el plazo máximo de un mes a partir del momento en que se produzca.
[...]
6. Aquellos consumidores directos en mercado que pretendan adquirir energía eléctrica en el mercado de producción para su propio consumo deberán comunicar el inicio y el cese de la actividad al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio quien, a su vez, lo comunicará a la Comisión Nacional de la Energía."
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